法治詰難 1
真相、公義抑或信念
Truth, Justice or Belief
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-18/9/2012
輕信而篤行 禍無日矣
《中庸》有云:「博學之，審問之，慎思之，明辨之，篤行之」，凡事未經學問思辨之過程，便不能一意孤行，没有調查研究便没有發言權。所以頭腦清醒之 人，會常存謙卑之心，凡事必恭必敬，小心謹慎，精確細微，不會輕言真理在握，縱使深信如此，亦不輕易走向偏激，對異見者窮追猛打，不留餘地;惟愈是輕率自 以為是之徒，愈是傾向以非常手段達致目的，不明白己之所欲，亦未必可施於人。
近年社會內耗不輟，正是自以為是之各方人士堅持己見且互不相讓所致。本以為學識愈豐富之人士，愈能明白以一己之見、聞、知、思，定有不足之處，奈何社會上
不少以有識之士形象示人之公眾人物，或居社政經領導階層，或處立法司法廟堂之上，地位尊貴顯赫，一言一行足以改變千萬眾生之福祉，反而欠缺容人之量，行事
顯得乖戾武斷，並犯上以目的肯定方法 (Ends justify means)
之毛病，為求目的可以不擇手段，己之所欲，必施於人，良好願意願成通往地獄之門徑 (The road to hell is paved by
good intentions)。
法治須先務虚然後務實
虚務與實務須相輔相成，談經論道說法講理是虚務，本是具上智大德者之天職，既能為基層民眾個人精神生活及群居交往提供倫理道德依據，亦是中下層執行實際職
務人員之法理基礎。在上位者如能常存謙卑謹慎之心，通情達理，世事便較少紛爭，如假大空成癖，情理未能服眾便以立法方式強制執行，還美其名為法治
(rule by law/rule of
law)，則上有好之者，下必有甚焉，在中下層之前線執行人員，礙於識見或權限，更難在實務中彰顯謹慎細微之原則，經常弄巧反拙，求仁失仁、謀義害義。老
子謂「聖人不死，大盜不止」，緣由在此。今年正逢本地兩大選舉，初時便見聖人满街，操守誠信成為攻擊對手議題，孰知在道德顯微鏡下，無人倖免，剃人頭者，
人亦剃其頭，部份更已超越道德紅線，有違法之嫌，與事者莫不灰頭土臉，説得更清楚一點，正邪相生，是非相對;「聖」人不死，故有大偽，既有大偽，則大盜不止。
人類行為之三層規範
人無完人，金無足赤，所以對人類行為之規範制約，通常分為三個層次，跟知識由淺入深相反，行為規範則由高至低，由内而及外。第一個規範層次是道德良知或宗教信仰，直指人本體内心最深處 之真我 (inner self/superego)，不涉第二第三者，只向我負責，心無他見，吾心即宇宙，宇宙即吾心，儒家中所謂「慎獨」，宋明理學所説之「明心見性」，正屬此意。人
心惟自知，他人所見，不過是個人在群居時刻意包經營裝後之可見表象，别人耳目未能及之獨處時刻，處於有我無他之境界，其行為始屬真我所為，所以誠意正心是
修練之法，成功者超凡入聖，但世間是否真有聖人，犬儒點則大可存疑，老樸曾説資質較差者不如相信舉頭三尺有神靈，借助對神明法力之敬畏來規範内心，原因便
在此。
第二個層次是社會之倫理風俗和道德禮教等習慣制約，雖然並無強制約束力（舊社會中對傷風敗俗者行私刑已是禮法不分，不能以此否定道德禮教之功能），惟人言可畏，形像可貴，悠悠之口，世人目光，對大部份正常人而言，己有阻嚇作用，據
儒家思想，仁者人也，義者宜也，人於群居時，意識到他與我之互動關係，岀於虚偽也好，真心誠意亦好，與人交往能顧及他人感受，依情理行事，眾人所能見之
「自我」(myself/ego)或「表我」(perceivable
self)，雖然不一定跟「明心見性」後有諸内而形諸外之「真我」一致，惟能意識到為世人接受認同之重要，「己所不欲，勿施於人」，將他見融入己見，無論
假我抑或真我，已暗合儒家仁義之道，不啻是社會中難得一見的賢德之士，足以齊家治國，若因緣際會，時來運到，甚至可以成為平天下之一代豪傑。
但世上總有一些人非有外力而無法壓抑反社會之私欲，任由其人滿足個人私欲便
對他人做成莫大損害，必須一個超越眾人權力之世俗架構 (temporal authority)
介入，此是第三個層次－政府及法律規範之由來，由於法律有「己之所欲，必施於人」之本質，過嚴便擾民甚至寃獄頻生，否則是難以執行而形同虚設或選擇性執
法；故法規律例該較道德禮教寬鬆然後執法始可從嚴，從而樹立有法必依之權威而又不致引發苛法猛於虎之民憤民怨。
王何必曰法 亦有仁義而已矣
此三層規範，各司其職，不可替代，道德禮教從情理岀發，「情」(sentiment)之彈性最大且飄忽，「理」(reasoning)則是外柔内剛，具彈
性而不失堅持，「法」則講求嚴謹 (strict)及權威(authoritative)，立法者主觀意願是清晰 (clarity)準確
(preciseness)，不容灰色地帶，務求杜絕鑽法律空子以圖利之機會，惟準確及清晰屬兩難之務(dilemma)，所以法規律例，囉唆累贅，艱晦
難明，細節超岀常人理解能力，只惜以死文字管活人事，漏洞仍層出不窮。漏洞雖多，卻又間不容情，甚至理據相悖，前後矛盾；執行者為維護權威，即使有乖情
理，對超越理解或判斷能力之事，亦勉為其難而作出裁決，且令岀必行，中國先賢早已對法家思想評為失諸刻薄寡恩。例如最近之世紀專利官司，對不諳資訊科技之
法官及陪審員而言，裁決是艱難任務，旋即被公眾置疑其公正性，同一案件在各地之裁決亦有頗大落差。在法庭出入數十年之法律界朋友，私下不諱言，法官及陪審
員也是人，言下有不盡之意。故法治人治，界線並非如老樸等行外人想像中分明。
因此「法」只宜管必不可少之事，日常人事，動輒稱依法而行之人，原來不少都未能通過博學審問慎思明辨之過程，不過人云亦云，據公司同事所言，曾於候任立會
議員莫乃光先生舉辦之版權條例座談會上鼓吹嚴打侵權之一位講者，被詢問是否清楚知悉一般多媒體商品之使用者條欵
(EULA)及切實遵守時，即當場語塞，甚至承認本人亦可能無意犯法，莫先生當場愕然，言及此事並無貶意，相反可見其人誠實，普通用家，如何有意圖及能力
盡讀那數頁合約。當然，道德禮教及法紀三者均衡點之拿捏，是考驗上大人們之智慧；治亂世則法規不防從嚴；帝力無有之小政府其實是太平盛世之象。由
於法律對行為要求遠低於道德禮教，且疏漏矛盾百出，只求合法而不問情理便令合法而不公義之行為日多，其實不過體現對法律條文漏洞及矛盾之利用，正正違反條
文訂立之原有精神。管治階層為示法治之優越可行，唯有加強立法及修法，堵塞漏洞或增加罰則，走入法高一尺，魔高一丈之怪圈 (vicious
cycle惡性循環）中，法網暴張，竟還有人為此鼓掌並美稱為體現法治精神。
孟子見梁惠王。王曰：「叟！不員千里而來，亦將有以利吾國乎？」孟子對曰：「王！何必曰利？亦有仁義而已矣。王曰，『何以利吾國？』 大夫曰，『何以利吾家？』土庶人曰，『何以利吾身？』上下交征利而國危矣。 」如今「利」應改為「法治」，當一眾利益集團爭相遊說立法以利己，上下交征訟，上至達官貴人，下至販夫走卒皆口不離法時，人人心中只求合法而不問仁義，那才是危及社會公義，臧害法治精神。
以法代德 禍患之始
有例可援，一般人便覺法律
較道德禮教實在，推想法治必更公平公正。可惜超越世人權力之組織及規條，一旦岀現濫權或錯誤，對世人傷害更甚於個别奸險之徒，所以世上有種種理讑以確保政
府及法律能恰如其份履行獎善罸惡之功能，由於近五百年世界發展由西方主導，西方文化亦順理成章成為主流文化，政制及法制便以西方為師，不少人相信西方社會
已找到開啟社會公義大門之鑰匙，並將西方社會過去五百年之暫時超越，簡化理解為文化之優越，急不及待要全盤接受，法制優越是其中一個神話。
老樸自公司網誌啟動以來，基於基層民眾及中小企之處境，以個人有限識見，對違反邏輯 (logic)、常識 (common sense)、經驗
(empirical experience) 及良知 (conscience)
之立法、司法及執法狀況提出質疑，正是希望在論辯過程中，經歷學問思辨之步驟，能自我提升認知外，亦令有關專業人士反思，檢討其中缺失，然後謀改善之法，
令法制更臻完善。天理守恒，但人間法理及道德倫理卻因時而常變，大眾共識固然未必等同真理，而專家之見亦不見得不容置喙，近年法網無止境地擴張便是由專業
人士聯同一群對西方文化充滿美麗憧憬之活躍份子所促成，究竟是「得」多還是「失」多，非身歷其間苦況之人士到達統計學上之臨界點，世人對美麗神話，還是充
滿信心。
人類歷史長河中剎那之遊戲規則
西方文化、表面上以大眾共識 (consensus)
為決策依歸，其實整體運作還是奉行精英主義，建制中之有關成份，包括典章、法規、架構及程序，都是由專家擬訂，莫説一般人士不懂，精英份子亦無法弄通，甚
至行内但非専攻該範籌之専家亦不敢輕言明白，普羅大眾只能似懂非懂地無奈生活其中；特別是美式文法，動輒以專家意見為依歸，英式通才文化則隨著國勢沒落而
靠邊站，中國人以通情達理為先、法治隨後之觀念是因為明白法治可視作公義社會之充份條件 (sufficient
condition)，卻絕非充份且必要條件(sufficient and necessary
condition)，如今總被一群現代法家批得一錢不值，將法治吹捧成人類達致公義社會之唯一手段，令法治儼如等同公義，既不知(或故意忽視)秦因苛法
而亡，更忽視法理背後實際便是綜合社會整體人情義理然後所得之一般概念，普通法沿用之案例，便已在判斷時加入「習慣」(convention)之考慮，習
慣正正是由情理累積而生，當法律有違情理，便該予以修改。專業人士動輒將法規說得絕對(absolute)和嚴格(strict),恍惚愈絕對便愈正確，
但不旋踵，法規因應社會實際發展情況而修改，
方發覺所謂絕對真理原來不過是人類歷史長河中剎那之遊戲規則，但對有關人士之傷害卻難以平復。某些專業人士所提之專業意見更是無法通過驗證，例如數年前曾
有言論大力推動取消包攬訴訟之罪行，見有法律界專業人士報上撰文以美國為例斷言此有關罪行之條例不合時宜（豈非說明法規並非絕對），可是只需稍加資料搜
尋，便知事實並非如此，一些州法例仍保留此源自英國之法律，而取消此法例之州則以反濫訟之法例代替，並非簡單取消有關條例。既屬專業人士以專業身分發表之
意見，而且事涉行業利益，不似普通人士如老樸般事先早已聲明只屬學術探討用之一般意見，又是否應負專業責任?
經任何程序由人作出之判斷只屬信念而非真理
不下一次聽到埶法人員聲稱自己及所依據之程序公平公正及公開，又或聲稱法庭能還原真相及伸張公義，然而對整個系統稍加深入瞭解，便知絕沒有那麼肯定，縱然
有百份之九十九或以上是成功，也還有失敗之個案，執法及司法人員合力作出之裁決，本質上絕不可能定義為真相，而實際是一個經認可程序，在廣為接受之制度下
而由一個或多個頭腦較常人精明之人士-即法官或仲裁員憑智慧、學識、良知及經驗作出之判斷，縱然如此，本質上只屬一人或一小群人士之信念，不保證絕對正
確，絕不等同真理或真相，過往一些謀殺強姦等案件，隨著DNA檢測技術之出現，便發現不少冤案，今日依程序作調查、檢控及定罪之案件，難保不會在更臻完善
之法證技術出現後被推翻。
任何程序，跟法理一樣，是綜合一個社會過去累積經驗智慧然後製訂出來之行事準則，這套準則要公平公正，第一要能照顧雙方合理權利 (mutual
and reciprocal
applicability)，一方面要能令受害一方有機會向施害一方討回公道，拿取適當之賠償及施加懲罰，另一方面亦要予被指控一方有自由申辯之機會，
更容許被誣告或濫訴者有反申訴之權利。例如過往常提及之版權索償個案，便充滿濫訟謀財或打擊商業對手之例子，以為申訴者必屬理直氣壯已是先有成見。第二要
能照顧異常情況 (extraordinary cases)，世事人事有典型 (stereotype) 常態（normalty）及常理
(convention)，但總有例外，統計上以百分率計算，即使是萬份之一甚至更少，也屬存在之事實;程序中不應否定異常狀況存在之可能性，假設事事皆
千篇一律，那號稱文明、合乎程序公義之各項現行程序守則便多此一舉。例如涉及性別、種族、宗教、年齡、職業或教育程度時，常人便往往容易有偏見，將某些性
別、種族、宗教、年齡、職業或低教育程度視作必然加害一方，排除成為受害人之可能性，結果當然是公義無法伸張，或要當事人付出沉重代價後然後可以沉冤得
雪，程序公義 (procedure correctness)，正正是要讓統計學中之非慣常事件能夠被辨識。
民事訴訟程引入強制調解機制後，以濫訟進行法律訛詐之個案看似大減，調解員之任務，便是在不違反法律之大前提下，按情理梳理爭議雙方之訴求及理據，繼而尋
求彼此可接納之方案。雖然據專業人士所言，仍有漏洞，杜絕不了專業之訟棍，不過業餘或一般人士便不致輕易模仿，已遏止不少濫用法律程序之事件，此足以證明
原有之法律程序遠遠未能確保公義之伸彰。
