30/4/2016

智：不少有關法制優越論的論點其實是假命題，在西方人的學術文獻中反而不是那麽一面倒。常引用國際標準的人士，不過是選擇性採用。在本地大肆貶抑甚至抹黑 侮辱大陸法系的，相信走到歐洲便會噤聲。就是在英國，那裡的法律學者或從業員，會隨便侮辱近在咫尺的鄰國嗎？再看一個事實，歐盟成立後，設立了一些跨國的 機關，依據歐盟憲法給予凌駕性的權力，其中便包括了法庭，如 European Court of Justice 和歐洲人權法庭 European Court of Human Rights.，但這兩個法庭的架構，採用的是民法或本地人慣稱大陸法的模式，用的官方語言主要是法文，裁決對成員國有約束力，包括英國。

愚：喔，有這樣的事情嗎？

智：不是説要客觀開放嗎？不是説不能報喜不報憂嗎？老人家絕不是否定普通法，而是反對隨意否定民法系統(Civilian Law)，亦即本地一般人叫大陸法(Continental Law)的系統。他們愛叫這個名稱，相信是看中大陸這名詞中在港人中帶有貶意，這種賣花讚花香，還要把隔鄰花檔的花嘲諷貶損不是研究學問的態度，而且粗暴 無禮。本地的讀書人，往外地匆匆讀了幾年書，跟某一門一派的「堂主」學了一套理論，掌門人那樣的大師也沒有機會見過，回來後便獨沽一味地將自己學到的一套 捧了上天，排斥其他理論，目中恍惚再無其他學説，大有罷黜百家的氣勢，包括西方各家之言。在工作崗位上主事時，便出現了人在政策在，人不在政策亡的現像， 第二位上任後又改用他的一套，在一些較多技術細節的部門便常有這些現像，例如之前跟你們談到的語文教育，在教學法和教育內容上便不斷反覆，英文方面，教文 法還是不教文法是水火不容，中文方面，教古文還是不教，普教中還是粵教中，背誦還是不背誦，都是有我沒你的二分法，不容並存或靈活運用，真正的大師和他們 的門徒反而較低調謙卑。

雅：前輩説到我心坎中的話了。

智：回到法治，把普通法吹捧成唯一能成就公義的法系，在普通法掌門人的家中，也沒有膽量展示出這股霸氣，對民法架構的歐盟法庭裁決還是懂得尊重。相 反，本地的徒子徒孫，卻用從祖師爺學來那一招半式，便作為排斥其他法系的武器，不懂互相尊重，有點兒像黃飛鴻的門徒，學到幾招黃師父的功夫便以為能打遍天 下無敵手，遇到高手被揍得頭破血流，電影中的黃師父最後能擺平，現實中的普通法卻不是無敵，真正具有學養和眼界的雙方學者都清楚知道兩者各有利弊。總括而 言，現時一些公眾人物發放出來的訊息，有下面一些謬誤：

1. 把法律或訴訟當作文明社會解決矛盾的唯一手段，混淆道德和法律間的從屬關係、功能、作用和精神文明中的應處位置。
2. 在有利自己的情況下，把法律絕對化和全能化，取代世俗倫理道德或宗教精神。
3. 將社會管理簡單二分為法治及人治。
4. 將法治體制簡單二分為普通法和大陸法，再把普通法判斷為唯一能夠履行公義的法制，否定大陸法或民法的相似功能。

愚：有關第一和二點的謬誤，前輩曾經解説得很詳盡了，第3和4點看來要前輩解釋一下了。

無：其實第2點還有一些值得補充的，因為把法治説成是至高無上的核心精神的人，是把法律和道德的邏輯關係混淆甚至倒置，當法律對自己有利時，便説法 律為一切行為準則，當法律對自己不利時，便又回到倫理道德那裡找依據，要求修改法律或不執法，正説明道德倫理才是法律的理性基礎，即所謂文明社會的精神核 心。

智：不錯，法律是倫理道德價值的歷史沉澱，屬於各種價值觀中具有堅實共識基礎的部份，基於功利考量，以世俗權力強制執行，是一種暫時平衡各方利益的 折衷處理辨法，雖然不是學術上嚴格定義的核心精神和價值，也是不遠，而且也無損權威。對普通人來説，本來不必對名稱太執著，因為是世俗權力背書和強制執行 的最高行為準則，要推翻的門檻很高，執政者要明令勒法維護法律權威，也會這樣說，但學者便要準確得多，道德的核心價值部份則是對全人類也不容懷疑和推翻 的，根本不存在門檻。正因為如此，那些仍處於混沌狀態、也即仍有爭議的非核心價值觀念，只要不對他人構成實質傷害，便不應倉卒立法；例如宗教信仰，除非絕 大多數人都有共同信仰，硬要以法律決定國民須皈依那個宗教便會衝突頻生，同一宗教也有教派衝突，定於一尊的困難可想而知，法律的標準太高或欠缺廣泛共識， 會成為不合情理的法律，被推翻的門檻反而降低。道德雖然沒有強制執行的權力作支持，卻有指導性作用，當道德觀念或客觀的社會現狀出現實質和明顯的改變，法 律便應隨之改變。硬要把法律提升為和倫理道德價值同一層次的人士通常是現行法制的既得利益者，對悏意的説成神聖不可侵犯，對不悏意的便又説可以修改，正是 輸打嬴要，自相矛盾。

愚：如果有一日我們的道德和法律都能有廣泛共識而達到一致，那不就是法治的最高境界嗎？

智：法律是人訂的規律，古往今來的法，都是有它的道德基礎的，也就是所謂的公義，有它的群衆基礎，那怕是中西方皆曾出現過的君權神授(中國文化説法 是受命於天)和家天下的法律基礎，無論今天看多麽不文明和不公義，當時看卻是理所當然的公義，是當時客觀條件下的自然選擇；你用今天的價值觀念來評定幾千 年前的法律不公義，能保證千百年後，你的公義不會被人拿來鞭屍嗎？能經得起時間考驗的公義確是不多，亦是貨真價實的核心價值。所以文明社會要有常設的法律 改革協商機制來避免出現社會以暴力作為改革的手段；從實踐上而言，現行法律已代表當前大多數人認可的公義，由法律初出現的第一天開始，以法達義已是基本原 則，時移世易，法由公義變為不義，修改便要提上議程，所以以法達義是一個由始至終反覆修正的過程(iteration process)，所謂最終境界是假命題。

愚：前輩這樣説，豈不是大部份的公義都是自説自話，但您不是説世上確有一些核心的道德觀念如西方的四樞德或儒家的仁智信直勇剛是共通的嗎？

智：不錯，但從這些核心觀念引申出來並要付諸實行的義理便繁多而且有分歧，例如仁愛，要引申至不殺生、全民素食，還是像現在，只求牲畜能在最少痛苦 下被屠宰便算是仁道呢？對素食主義者而言，人類法律容許葷食仍不公義。可以説，敢於聲稱已掌握公義的人士，已是相當於自命為神或是神的使者了；不過，歷史 上充斥著很多這些假先知。所以，哲學上而言，公義是一個人類要永恒追逐但永不可達到的目標，和現在很多人説的沒有最好，只有更好是同一道理。

愚：那以法達義也不能説是錯，把法律看成是達至更公義的手段不可以嗎？

智：唔，好問題，但老人家認為，以法達義在哲學上而言仍是假命題。你明你們明白原因嗎？

雅：我猜前輩説的是本質問題吧！

智：雅師兄果然悟性甚高，法治蘊涵強制性，準確點説，是某些人站在道德高地以世俗暴力脅迫來達至的他們所認可的高尚目的。暴力本質便是邪惡，你可以 説是必要之惡；哲學上，大愛講的是自我犧牲(self-sacrifice)和救贖(salvation)作為成就公義的手段，在這點上，佛佗和基督有共 通性；但終點(destination)上，基督講最後審判(judgment day)，所以西方文化以為以法達義便是終點；佛學則講因緣果報，佛法不是世俗的法律，而是指天地間的因緣果報規律，能登極樂世界是善信發愿修為積德的結 果；道家的天道亦類同，老子謂：「天之道，損有餘而益不足，人之道，損不足而益有餘」；人之道反天道而行，先天上(by default)無法成就公義，世俗法律正正是人之道的具體形式。所以，在東方的哲學體系中，人間法律最佳境界充其量只能用來制止不公義，讓人從野蠻狀態 進入文明的初階，在不斷完善的法制下過渡至「近義」(approaching to justice)的境界，但絕不能成就公義(fulfillment of justice)；要從近義而達至至善，人類須放棄一切暴力或強制手段，包括以暴力作為後盾的法律，通過教化、溝通、克己、自省和誠心向善才能達至共容， 臻至善之境，而「以法達義」等同以外力驅使脅迫眾人行善，不是發自內心，只是近義或假公義(pseudo-justice)，不能算是真善和至善，以法達 義在哲學上同樣是假命題。

愚：開始有點兒明白了，那是説法律主要在於防止不公義發生，就如同自衛，用來制止屠殺傷害。

智：對了，自衛或認可自衛的法律屬消極的強制手段，如果把屠殺、傷害、懲罰或剝奪自由來迫使他人行善的暴力脅迫手段納入法律內，那便是過度積極進 取，過猶不及，無論目標在當時如何高尚，都不可取。當你用更多無辜者的性命來防止殺戮，用更多人的不自由來爭取自由，用更大的破壞來制止破壞，那誰是邪惡 也説不定。

愚：哦，明白了，就如上次説的周處除三害，最後要把暴力的自我也除去才算功德完滿？

智：哈哈，看來你想通了，一個思想體系要能自圓其説才能算是完整，將法律捧成核心必然自相矛盾，思想層次極低，明顯是技術主導而缺乏深層次思考的產 品，相當於工程師要強行充當物理學家。近年的過度立法，便是受這種技術主導思維影響而走入歧途的結果，放進通識教育更是誤導青少年，令下一代在行為上只求 合法而不求合乎情理，人格塑造的標準低下，另一方面還製造無謂的怨氣。你每次都自恃懂得法律的漏洞或界線，要為近刑之惡，那當然要日夜戰戰兢兢，唯恐誤觸 地雷；但刑法太苛，同樣無所適從。不斷被抖出來的公務員騙取利益事件便是講法不講理的例子；申領房津，如果是基於公務員的服務而給予的福利，那為何要懲罸 省吃儉用，願意用貯蓄來投資物業的那一群員工，剝奪他們獲得同等福利的權利。互租物業，為的只是方便安心，收益和出租與非公務員並無分别，甚或因相識而更 少，也無額外利益，只要中間多了一位或兩位非公務員作為租客或代理，同一事件便成合法。説到底，這種種事端，不過是一些人硬將法律拔高成嚴格 (strict)、唯一(sole)和絕對(absolute)的行為準則，故意撇開情理道德，借此來挑起各式社會矛盾，用捧殺方式來破壞行之有效的社會 管理模式。如果社會上人人動輒得咎，胡裡胡塗便便負上刑責，甚至如樸老所舉的例子，受害人反過來成為受刑者，這些法律便喪失認受性，法治還有人相信嗎？

愚：有這樣的可能？

智：理論上是絕對有可能，性罪行便最多例子，性罪行有一種稱為法定罪行(statutory offence)，和事實罪行不同，例如16歲以下兒童不具法律認可的自主性行為能力，你也可稱為性行為自主權，任何人跟未成年兒童有性行為，即使兒童自 願、主動或是強迫一方，成年一方，即使年齡只差一天，也屬干犯法定罪行。但在男女之間，又有分别，從過往案例可見，執法機關會本著保護女性的高尚理想，假 設16歲以下女童不具性侵能力而只能作為被害人而作檢控決定，印像中，兒童逆向性侵的案例是零，如果老人家資料有錯，政府大可在不損私隱下公開歷年統計資 料。這個一面倒的數字當然並不科學，據聞樸老閒來翻閲紅樓夢第六回的賈寶玉初試雲雨情，思前而想後，如果當日有社工或教師，賈寶玉便成性罪犯被關進男童 院，惶論成為文學鉅著的主人翁。而肇事者的襲人卻成受害人。今日執法者，面對例外個案如襲人寶玉，基於法律定義作出的偵查、檢控和裁決是必然和事實不符 的；這種以個多世紀前女性處於半奴隸狀態和基於統計上的大多數結果概括成普遍真理的法律，加近年明確強制有關公職人員呈報風法事件予執法機關處理的專業守 則，由於要貫徹嚴格且絕對的原則(strict and absolute principle)、有法必依，如果事實加害人是法律定義下的受害人(statutory victim)，事實受害人(de facto victim)反過來變成法律上的加害(statutory victimizer)者是大有可能的；更遺憾的是，基於保障婦孺條例和私隱條例，事實受害人根本無從取證，申訴無門。

愚：唉，一邊説男女平等，一邊卻會假設16歲以下的女性絕對沒有殺傷力，我這樣水平的普通人也知不科學，每個人都有不同的生理和心理進程和差異，這樣一概而論的概念，誰想出來的？

智：不談性罪行，光是法定的自主性交年齡，以現時的標準，便令不少歷史上的偉大人物變成強姦犯；以法維護秩序和公義可以，以法達義，不過是一些人的空談，過度積極驅使别人行善，是莊子所謂的近名之善，也就是偽善。

雅：依我的理解，加上前輩這幾次的解説，法律及道德，在規範人類社會行為中，各有各的功能和作用，從邏輯關係來説，情理是道德的構件，道德是法律的基礎，從心智活動的精神層次來説，道德處於最高層次，法律在其中，原始慾念在最底層，這個總結對嗎？

智：哈哈，道德居上，取法乎中，原始慾念在最底層，可圈可點。來來來，我們只顧著談這些高大上的東西，竟然沒有發揮我們的原始食慾，食物還多呢！盡情多吃點，不違法的。