法治詰難之10- 不盡不實資訊下之法治
Rule of Law Based on Imperfect/Invalid Information
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免 責條款 DISCLAIMER
-29/9/2014
網誌雖有免責聲明，由於以下分析及質疑引用不少法例及法律詞彙，還是先此聲明，本文內容，純屬學術討論，不能視作有法律約束力之專業意見或替代品，任何人士，在作出實際行動或決定而涉及有關問題時，理應向中立客觀有職業操守之專業人士咨詢。
網友收到一段訊息，由於是發自教育界中人，相信可信程度甚高，而且關於邀請專業律師為校長教師主辦講座之事，則在某些教育團體的官方網站亦有發佈。 由於來源未能確認查證，其中八個論點，未能確定是否某一專業人士之正式意見，極可能只是發佈者一己之理解。訊息如下(名字被遮蓋）：
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校長間，正流傳以下訊息： 以下是xx會xxx中學校長xxx校長與xx會校長的分享資訊： 昨天早上，退休大律師林XX先生在中大主講：「從法律觀點考慮教師和學校管理者應如何處理學生罷課問題 （他去年曾受xxx邀請替我們舉辦法律講座）。現將他的意見簡單歸納如下，供大家參考： 1.根據《基本法》25條、27條、39條、《香港人權法案條例》16條（1）（2）和中、英國兩國均有簽署的《國際兒童公約》：中學生作為香港居民享有言論自由及權利。若不容許中學生在學校內罷課，校方可以被告侵犯學生罷課自由。 2.美國案例 Tinker Vs Moines 令言論自由包括了「象徵性言論」如配戴臂章。基於香港採納「普通法」，這案例會被援引。 3.然而，行使權利並非絕對。根據《香港人權法案條例》16條（3），言論自由有兩種限制： （一）尊重他人的權利或名譽 （二）保障國家安全、公共秩序、公共衛生及風化 若學生在校內有秩序而和平地罷課（例如坐在圖書館內），或配戴黃絲帶表達其意見，校方不能以校規禁制；因校規不能凌駕法律。學校若以校規懲罰學生，則屬違法，學生可以訟告學校，即或不然、雙方關係亦受破壞。 4.根據《教育條例》33條，校董會要確保 （一）學校管理令人滿意 （二）學校以適當的方式促進學生的教育 然而，禁止學生罷課，仍然是侵犯學生行使合法權利，不算是「適當」；而人權法例對教育條例亦有凌駕性。 5. 校方的「照顧責任Duty of Care： (一）採取合理的措施去保護學生不受到合理地可預見的傷害 (二）以適當的方式促進學生的教育因此，學校要 a. 將罷課學生集中在一起，與不罷課的學生分開，互不干擾 b. 派老師照顧罷課同學 c. 為方便校方管理，要求學生呈交家長同意書（to facilitate the school to make arrangements) d. 若學生堅持罷課而不交家長信，學校可容許他罷課，但須知會家長。 6. 根據《教育條例》98條，老師的政治性意見不應偏頗impartiality，因此，其教授過程要持平和不帶激情，，教授內容須平衡不同看法、正反兼顧，不倡議某一觀點，才算「不鼓吹」、「不偏頗」。 7. 校長及老師亦要履行《香港教育專業守則》二章2.2 及2.6的1、 3、 4、 8 及 9項。、 8. 結論： 學校對學生罷課，不應採取高壓態度，會違法，會侵犯法律賦予他們言論自由的權利 校方保持中立：不贊成也不反對他們的權利，尊重他們的罷課自由， 學校會關愛照顧學生，保持與他們溝通，了解他們的想法、理由、形式、日期，亦須知會家長（留意：家長的監護權也不能凌駕法律賦予學生的權利）。若家長與學生有矛盾，校方須以和解、傾談的方式調停，化解問題、幫助其家庭恢復和諧。 教導罷課不罷課的同學不應該彼此嘲諷、排斥 願上主引領，化危為機！ |
以上8點如果確是專業人員意見，只能令識者疑惑困惱，如果是校長教師之闡釋，那說明法律對受過高深教育的文化人而言亦難以明瞭，要真正實踐法治精神達到最高境界－以法達義，路途還很遙遠；因為其中內容有多處是利用取巧方式而得出所謂之結論，以下逐點分析：
1. 所謂：「根據《基本法》(Basic Law) [1] 和《國際兒童公約》[2]，中學生作為香港居民享有言論自由及權利…若不容許中學生在學校內罷課，校方可以被告侵犯學生罷課自由。此立論混淆了兩組概念，
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成年人(adult)和未成年人(minor)：中學生大部份年齡為未成年人(minor)，不須負起完整之法律責任，亦未能擁有成年人一樣之完整權利，行為受監護人及其委托人士監管，中學生等同香港居民是一般情況下之概念，於論及有關公民權利和責任之特殊情況下，未成年之中學生不等同普通成年香港居民。
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言論(speech/expression)和行動(action)： 行動 action亦有異於言論，罷課已超出言論之範圍，否則罷工便不是行動而是言論。即使成年人的言論自由和行動自由亦非無條件uncinditional及 無限制 unlimited，更何況是未成年學生，在法律之定義上，由此而得出兒童和未成年人有罷課自由是偷換概念之詭辯。
2. Tinker Vs Moines [3]是美國 案例1968年最高法院一宗著名案例，當時美國要依賴強制徵兵提供越戰所須兵源，由於而越戰傷亡慘重，年青人不願不明不白喪命，令美國國內反戰情緒高漲， 國內爆發大規模之反越戰運動，65年時，Tinker 及其姊妹，配戴黑臂章在校內表達反戰訊息，但並無進行罷課或其他激烈行動，學校仍判處停課，最初當事人及監護人亦無特別反應，直至有人權組織（Iowa Civil Liberties Union） 接觸他們後，便決定起訴學校，論點是配戴臂章可被視作「象徵性言論 」，被判勝訴，但無論如何，該案例只說明法庭認可言論/表達自由（freedom of speech/expression)，並無認可罷課行動自由(freedom of strike)。配戴臂章被視作象徵性言論，可理解是滋擾性低，但說罷課行動亦等同象徵性言論，只是偷換概念之詭辯技巧。
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由於該案例影響深遠，且被經常引用，對學校管理和教學造成極大困擾，其後相關案例，逐步將其適用範圍縮窄，例如：Bethel School District v. Fraser, Hazelwood v. Kuhlmeier, Perry Education Association v. Perry Local Educators Association, 和 Morse v. Frederick 等等，不單對行動，對冒犯性（offensive)及歧視性(discriminatory)言論亦加以限制，而任何對教育活動造成障礙之行動 (action that may undermine or disrupt the education decorum and/or education mission)皆被禁制，申訴人興訟，須通過”disruption test"。
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該案例引用美國憲法第一修正案( 1st Amendment to the US Constitution,)[4] 對言論自由之保護，具有對所有法例之凌駕性，本地可資對應之法律是基本法，但同樣地，對言論自由保障如何引申為未成年學生之罷課行動自由欠缺令人信服之邏 輯關係(logical relation)。
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雖然美國是採用普通法之地區之一，惟傳統上，據聞本地業界中人引用案例，都是英國聯合王國案例為主，是感覺還是事實則難以查證，可以想像，本地法律工作者修讀課程大多依循英國；再者，美國容許各州立法有一定自主權，而成文法凌駕習慣法，美國某一州之案例亦未必適用其他州，更不必說本地，未必適合引用，引用時也須先看本地是否有成文法適用於案情。
所以，單以Tinkers v Moines 案例得出此點結論已屬牽強，再看相關案例，正正帶出完全相反訊息，現時資訊渠道眾多，查案例已不必進圖書館翻看專書，分享此則訊息之人士和發佈者，何以不先行做點研究功夫。
3. 這點説得清楚，言論自由也有限制，正好推翻前兩點對自由不加限制之陳述，卻突然不知根據何種邏輯，將罷課再次歸類為言論表達行為及認定與公共秩序無關，亦未提未成年學生之權利和自由限制。
4. 此點應指"Education Ordinance Cap 279 s33 " [5]，繼續運用相同詭辯法，首先説《教育條例》33條要求校董會確保「學校管理令人滿意及「學校以適當的方式促進學生的教育，接著便暗渡陳倉，跳到推論： 「然而，禁止學生罷課，仍然是侵犯學生行使合法權利，不算是「適當」；而人權法例對教育條例亦有凌駕性。」基於詭辯而聲稱學生罷課是行使合法權利，便得出 讓學生罷課才是「確保令人滿意的教育和促進教育的做法」，這不過是單從部份人士之視角看事物之詮釋，完全沒有考慮社會上也有很多持相反意見之人士，他們反 過來來認為禁制中學生罷課才是確保令人滿意的教育和促進教育之做法，更多案例如上述之Bethel School District v. Fraser, Hazelwood v. Kuhlmeier, Perry Education Association v. Perry Local Educators Association, 和 Morse v. Frederick，便足以推翻罷課為中學生合法權利之論點。
5. 學校之照顧責任(Duty of Care)，如第4點所言，從不同觀點立場出發，便有不同結論，認為容許罷課才是履行照顧責任明顯是基於一個特定立場而得出之論點。同理，反過來認為不容 許未成年學生罷課才是履行照顧責任肯定也是極多家長之立場，具有大量理據及案例。
6. 這點先是複述《教育條例》98條(應是《教育規例》Education Regulations Cap 279A s98 Prejudicial activities (損害性質的活動))[6]，令人誤以為該條例認可罷課行動，事實上，論者再用暗渡陳倉方法得出毫無邏輯關係之結論。如 果客觀理解此條例，便不應對某些訴求之罷課行動提供特殊之優惠待遇，因為如此正是違反「正反兼顧，不倡議某一觀點，「不鼓吹」、「不偏頗」之原則；罷課是 異常行動(extraordinary activity)，影響教學（disrupting and undermining the education decorum and mission)，如果為某一種訴求開綠燈，那對立一方固然可作同樣要求，遇其他有不同訴求之罷課，亦要一視同人，學校便無法管理。
7. 陳述專業守則無助澄清論點，如前述6點，各人從本身立場理解,詮釋及履行法例及守則之具體方式，如走向極端，便得出截然不同之做法。
8. 所謂結論，不過是告訴校長老師不容許罷課便可能違法，招來訴訟。然而以前面7點之理據及辯證方式，充滿不盡不實之觀點和不合邏輯之演繹方法，也沒有考慮雙重標準問題，只要略作調整，將容許罷課換成不容罷課，便得出相反結論，如果有家長或學生以相同法例及守則，控告學校縱容罷課，未能保持「中立和「不偏頗，沒有履行「照顧責任以保確保「學校管理令人滿意及「學校以適當的方式促進學生的教育，學校面對官司之風險甚至更大。
9. 除以上8個論點本身已難成立外，學生遵守校規可視作入學之合約條款，現時學位過剩，還有直資及私立學校，家長和學生並非毫無選擇，入學時便視作成約，如校 規過份不合情理，理應依正常途徑修改，甚至考慮轉校，絕非強行違規，如罷課可因個别訴求而容許，則等同承認曠課合法化及常態化。
明顯地，此則分享訊息是結論先行，作者先有立場，然後再拼湊理據，所以欠缺客觀全面，其中不少內容及論辯所用之演譯推理手法，稍有文化知識之人士， 應該都能破解，但由於借用專業人士權威，又引用大量法律詞彙，對很多人來說，仍有非常大之說服力。這已非第一次有社會運動領袖以不盡不實之故事或理據來達 致說服群眾之目的，事實上，任何人士，如果以為目標正確便能不擇手段以求成功，便容易走上歪路，如果社會運動出現如此思維且主導運動方向，便失去原有之純潔性和道德感染力。
1914年8月23日，日本對德國宣戰，於11月7日全部佔領德國位於中國膠州灣之租借地。1915年1月，日本向中國提出二十一條，北洋政府在5 月9日，接納了其中大多數的要求，將德國利益轉歸日本，激起了民族主義的情緒。1917年8月14日，北京政府向德國宣戰，成為第一次世界大戰的「參戰 國」。1919年的5月4日，在第一次世界大戰完結後舉行的巴黎和會中，列強把德國在山東的權益轉讓給日本，消息傳至中國，以青年學生為主，包括市民、工 商人士等中下階層人士發起示威遊行、請願、罷課、罷工、以暴力對抗政府等，歷史上稱為五四運動。
持平客觀而論，今天學生罷課之背景，跟五四運動沒有可比性，當時國人 面對國家生死存亡關頭，北洋政府喪權辱國，政客賣國求榮，學生挺身而出，家人父母諒解並一同參與，置生死於度外。今天，以訴訟官司恐嚇學校及父母放任心智 未成熟之青少年參與認識未深之社會或政治運動，不理會他們人身安全及其家人父母之擔心憂慮，道德操守何在？未成年學生究竟為誰而罷課？為誰衝鐵馬？一個美 好之政治願境救竟有多真實？現實中，印度，泰國，印尼，菲律賓，中東，非州，東歐都是反例。理論上，西方學者本身有不少質疑， 亞馬遜網上介紹Karel Beckman 及Frank Karsten 合著之書 “Beyond Democracy” [7]有以下一段文字：
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Why democracy does not lead to solidarity, prosperity and liberty but to unrest, runaway spending and a tyrannical government. Democracy is widely considered to be the best political system imaginable. Indeed, it is no exaggeration to say that democracy has become a secular religion. The largest political faith on earth. To criticize the democratic ideal is to risk being regarded an enemy of civilized society. Yet that is precisely what Karel Beckman and Frank Karsten propose to do. In this provocative and highly readable book, they tackle the last political taboo: the idea that our salvation lies in democracy. With simple, straightforward arguments they show that democracy, in contrast to popular belief, does not lead to freedom, civilization, prosperity, peace, and the rule of law, but the opposite: to loss of freedom, social conflict, runaway government spending, a lower standard of living and the subversion of individual rights. |
有多少被動員參加運動之朋友曾看過類似之著作，經過認真反思後仍然覺得值得堅持？
本地距離上一次之動亂已有49年，年紀五十以下之居民，完全未曾經歷過大規模之暴力衝突，更不要説戰爭，數十年來之和平遊行表達訴求之表像令不少老(50以下)中青年人對大規模群眾運動之可控程度顯然過份樂觀，低估群眾情緒失控後之災難性後果。
該訊息最後說「願上主引領，化危為機！」那《聖經》《出埃及記》[8]中有這一段：
| Thou shalt not follow a multitude to do evil; neither shalt thou speak
in a cause to decline after many to wrest judgment』 Exodus 23:2 (King
James Bible)
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註:
1. 《基本法》:
- 中文版: http://www.basiclaw.gov.hk/tc/basiclawtext/
- Enlish: http://www.basiclaw.gov.hk/en/basiclawtext/
2. 《國際兒童公約》
a) 文本:
- 中文版: http://www.soco.org.hk/children/q2_content_3.htm
- Enlish: http://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/crc.aspx
b) 公約對香港的適用範圍:
一九九七年六月十日，中華人民共和國政府向聯合國秘書長提交一封信和數份外交照會，表明中華人民共和國政府在一九九二年正式批准公約時所加入的保留和聲明，由一九九七年七月一日起，也適用於香港特別行政區。有關的保留和聲明如下：
1. 中華人民共和國政府代表香港特別行政區，把公約解釋為只適用於活著出生的兒童。
2. 中華人民共和國政府為香港特別行政區保留權利，不時按其需要，實施與那些根據香港特別行政區法例無權進入和停留在香港特別行政區的人士的進入、逗留和離開香港特別行政區有關的法例，以及與取得和擁有居民身份有關的法例。
3. 中華人民共和國政府代表香港特別行政區將公約內"父母"一詞解釋為僅指那些根據香港特別行政區法律被視為父母的人。這一解釋，包括香港特別行政區法律視為某一兒童只有單親的情況，例如兒童只由一個人領養，或在某些情況下，兒童由一名婦女通過性行為以外的途徑而孕育，生下該兒童的婦女被視為兒童的單親。
4. 中華人民共和國政府為香港特別行政區保留權利，不實施公約第三十二條第二款第二項內與可能要求調整在非工業機構工作並年滿十五歲的少年人的工作時間有關的部份。
5. 中華人民共和國政府代表香港特別行政區，盡力將公約全面地適用於在香港特別行政區尋求庇護的兒童，除非由於情況和資源，全面實施不切實可 行。特別是關於公約第二十二條，中華人民共和國政府為香港特別行政區保留權利，繼續在香港特別行政區實施法例規管拘留尋求難民身份的兒童、決定他們的身份 和他們進入、逗留和離開香港特別行政區。
6. 中華人民共和國政府為香港特別行政區保留權利，在缺乏適當拘留設施時，或在認為成年人和兒童混合拘留會互為有利時，則不實施公約第三十七條第(三)項內有關被拘留的兒童須與成年人隔開的規定。
3. Tinker Vs Moines:
ii. http://www.oyez.org/cases/1960-1969/1968/1968_21
http://www.examiner.com/article/40-years-after-tinker-vs-des-moines-part-ii
http://www.wce.wwu.edu/resources/CEP/eJournal/v001n001/a007.shtml
4. First Amendment to US Constitution:
"Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances."
5. 《教育規例》(Cap 279 Education Ordinance)
i. reference:
中文版：link
English Edition: link
6. 《教育規例》(Cap 279a Education Regulations)
i. reference:
中文版：link
English Edition: link
7. Beyond Democracy:
http://www.amazon.com/Beyond-Democracy-Frank-Karsten-ebook/dp/B007692VDW
8. 國際英語版(International English Edition)是:
| You shall not fall in with the many to do evil, nor shall
you bear witness in a lawsuit, siding with the many, so as to pervert
justice. Exodus 23:2
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中文和合本是:
| 不可隨眾行惡；不可在爭訟的事上隨眾偏行，作見證屈枉正直
出埃及記 第二十三章第二節
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